القاعدة الرابعة والأربعون بعد المائتين [الشرط] أولاً: لفظ ورود القاعدة: " اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فساداً هل يعتبر أم لا؟ (١). ثانياً: معنى هذه القاعدة ومدلولها: تدل هذه القاعدة على أن اشتراط ما يوجب الشرع خلافه - وكان مما لا يقتضي فساد المعاملة، فهل يعتبر ذلك الاشتراط أو لا يعتبر ويكون الحكم بما أوجبه الشرع؟ خلاف. ثالثاً: من أمثلة هذه القاعدة ومسائلها: الأصل في الخلع بينونة المرأة لأنها ما دفعت المال إلا للخلاص من الزوج ولتملك نفسها، فإذا اشترط الزوج في الخلع الرجعة - أي أن يكون له حق إرجاعها - وهذا شأن الطلاق الرجعي - فهل يعتبر هذا الشرط؟ أو لا يعتبر ويكون الطلاق بائناً؟ لأنه طلاق بعوض؟ خلاف. ومنها: ما لو نص على ضمان الوديعة فهذا شرط ساقط والعمل بما دل عليه الشرع من عدم الضمان. إلا إذا تطوع الأمين بالضمان ولم ينص في العقد (٢).

---